無(wú)效建設(shè)工程施工合同的認(rèn)定及法律后果

根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二百六十九條之規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同?！苯ㄔO(shè)工程施工合同是工程建設(shè)中發(fā)包人與承包人之間法律關(guān)系的基礎(chǔ)，關(guān)于工程工期、質(zhì)量、付款、索賠等事項(xiàng)必須在合同中予以明確。

合同合法有效，工程建設(shè)方可有序推進(jìn)，合同雙方才能最大限度達(dá)到利益逾期。若合同效力存在瑕疵甚至無(wú)效，則合同雙方利益共損，相關(guān)責(zé)任主體也面臨法律的制裁。因此，在建設(shè)工程施工合同的簽訂及履約中，作為施工單位，必須熟知合同無(wú)效的情形，謹(jǐn)記合同無(wú)效的法律后果，盡量杜絕簽訂、履行無(wú)效合同。

一、建設(shè)工程施工合同的無(wú)效情形

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱為《解釋》）的規(guī)定，有四種情況可能導(dǎo)致建筑工程施工合同無(wú)效。

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)的規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、勞務(wù)分包資質(zhì)序列按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點(diǎn)分別劃分為若干資質(zhì)類別。各資質(zhì)類別按照規(guī)定的條件劃分為若干資質(zhì)等級(jí)。取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包工程，可以全部自行施工，也可以將專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)或勞務(wù)分包企業(yè)。取得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或建設(shè)單位依法發(fā)包的專業(yè)工程，可以全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。取得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。承包人未取得以上相應(yīng)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。

（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人使用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的合同無(wú)效。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。《解釋》也明確規(guī)定，沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，所簽署的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的合同無(wú)效。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)：1.大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；2.全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；3.使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，建設(shè)工程如果必須進(jìn)行招標(biāo)而出現(xiàn)中標(biāo)無(wú)效的情況的，所簽署的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。凡是根據(jù)上述規(guī)定，必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。

（四）承包人違法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的合同無(wú)效。

根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的規(guī)定，違法分包，是指下列行為：1.總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；2.建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；3.施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；4.分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為?！督忉尅芬?guī)定“凡是承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的建設(shè)工程施工合同，一律無(wú)效。而且還要追究法律責(zé)任，人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！?/p>

二、建設(shè)工程施工合同無(wú)效的法律后果

（一）參照合同約定支付工程價(jià)款。

根據(jù)《解釋》規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。值得注意的是，“僅照合同約定支付工程價(jià)款”，以“折價(jià)補(bǔ)償”的方式處理，絕非將無(wú)效合同合法化。

（二）承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用。

根據(jù)《解釋》規(guī)定，如果建設(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，但修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，法院一般會(huì)予支持。

（三）不予支付工程款。

根據(jù)《解釋》規(guī)定，如果建設(shè)工程施工合同無(wú)效，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。

（四）收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

根據(jù)《解釋》規(guī)定，在承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同，導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無(wú)效的，人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得（常見(jiàn)的違法所得為管理費(fèi)）。

（五）承擔(dān)行政處罰的法律責(zé)任。

根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第十三條：縣級(jí)以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門(mén)要加大執(zhí)法力度，對(duì)在實(shí)施建筑市場(chǎng)和施工現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督管理等工作中發(fā)現(xiàn)的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)查，按照本辦法進(jìn)行認(rèn)定，并依法予以行政處罰。

（六）影響企業(yè)信用，影響招投標(biāo)。

根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第十五條：縣級(jí)以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門(mén)應(yīng)將查處的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為和處罰結(jié)果記入單位或個(gè)人信用檔案，同時(shí)向社會(huì)公示，并逐級(jí)上報(bào)至住房城鄉(xiāng)建設(shè)部，在全國(guó)建筑市場(chǎng)監(jiān)管與誠(chéng)信信息發(fā)布平臺(tái)公示。